El medio ambiente de nuestro planeta posee una interdependencia inherente y fundamental y, en su estado natural, no está distribuido entre los Estados del mundo. Simultáneamente, desde la perspectiva del derecho internacional, los Estados poseen una independencia que también es inherente y fundamental. La necesidad de proteger y conservar el medio ambiente, a escala global, plantea el desafío de conciliar la interdependencia medioambiental con la independencia estatal. Esta última está protegida por el principio de soberanía, y en el contexto de la gobernanza de los recursos naturales, por el principio de soberanía permanente sobre los recursos naturales (SPRN). Debido a los límites territoriales entre los Estados, los recursos naturales que atraviesan las fronteras internacionales integran la categoría de recursos naturales compartidos para efectos de su gobernanza. Los recursos naturales compartidos por dos o más Estados abarcan un área significativa de nuestro planeta e incluyen los ríos y acuíferos transfronterizos, la atmósfera y los recursos pesqueros de alta mar. La gobernanza de estos recursos presenta desafíos que los Estados han tratado de resolver a lo largo de la historia del derecho internacional. Entre los principales desafíos que persisten hasta el día de hoy se encuentran (1) la conciliación del ejercicio de la soberanía permanente sobre los recursos naturales (SPRN) y el uso equitativo y la protección de los recursos que son compartidos por dos o más Estados; (2) la insuficiente conceptualización jurídica de los intereses y preocupaciones comunes de los Estados que comparten recursos naturales; y (3) la inclusión de actores no estatales en la gobernanza de recursos naturales compartidos. Estos desafíos dificultan la gobernanza sostenible de los recursos naturales compartidos.
Afortunadamente, ciertos principios del derecho internacional contribuyen a abordar y solucionar estos desafíos, incluyendo al principio de soberanía. Antes de discutir el rol de este principio, es legítimo preguntarse por qué los principios –y no sólo las normas legales internacionales– son relevantes. Es cierto que los principios contienen estándares que son más generales que las obligaciones legales y no especifican acciones particulares. Sin embargo, los principios del derecho ambiental internacional proporcionan un marco para la interpretación y aplicación de las leyes y políticas ambientales. En efecto, los principios pueden influir en la interpretación y aplicación de los tratados de conformidad con el artículo 31(3) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y derivar su autoridad y legitimidad del respaldo que obtienen de los Estados. Desde esta perspectiva, los principios pueden contribuir a la integración del derecho ambiental internacional con otras ramas del derecho internacional, así como también con el derecho ambiental nacional. Los principios ayudan así a dar coherencia y consistencia al derecho ambiental tanto internacional como nacional. Finalmente, los principios cumplen la función de orientar a los gobiernos en la negociación de futuros instrumentos internacionales. Ejemplos de que los Estados consideran a los principios de derecho ambiental internacional como normas de conducta relevantes abundan. Uno de ellos son las múltiples referencias a dichos principios en litigios frente a tribunales internacionales, incluyendo aquella al principio de comunidad de intereses hecha por Chile en el caso Chile v. Bolivia actualmente ante la Corte Internacional de Justicia.
La gobernanza de los recursos naturales compartidos tipifica el desafío de conciliar el ejercicio de la SPRN con el uso equitativo y la conservación de los recursos compartidos por dos o más Estados. En el contexto de los acuíferos transfronterizos, las principales objeciones al ejercicio de la SPRN son que éste podría desalentar la cooperación transfronteriza y ser insuficiente para proteger el medio ambiente. Se ha argumentado que el ejercicio de la SPRN causa que los Estados estén menos dispuestos a cooperar en la determinación de sus derechos sobre las aguas compartidas porque perciben cualquier interferencia con dichos derechos como una infracción de su soberanía. También se ha argumentado que, aunque sujeto al principio sic utere tuo ut alienum non laedas (‘usar lo suyo sin dañar lo de otro’) o ‘regla de no causar daño’, la teoría de la soberanía territorial limitada es insuficiente para proteger el medio ambiente de los recursos hídricos transfronterizos. Según este argumento, la soberanía territorial limitada permitiría a los Estados usar (y abusar) del recurso hasta que se alcance el umbral requerido de daño significativo a cualquiera de los Estados involucrados y los Estados afectados presenten una queja resultante del daño. Se ha presentado también el argumento de que la regla de no causar daño lo que busca es equilibrar los derechos soberanos en conflicto y, por lo tanto, se centra en la protección de los intereses territoriales de los Estados más que en la protección del medio ambiente como tal.
Este enfoque centrado en el Estado para la protección del medio ambiente sería contrario al enfoque centrado en el ecosistema necesario para la protección efectiva de la flora y fauna de los ríos internacionales en sí mismos, es decir, independientemente de si se causa daño a otros Estados. También se ha argumentado que la SPRN no es conducente a lograr y mantener la seguridad hídrica porque su carácter local no se correlaciona con la naturaleza global y las interdependencias del ciclo del agua. Las discusiones sobre el proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) sobre el derecho de los acuíferos transfronterizos (Proyecto de Artículos) muestran que el reconocimiento de la SPRN sobre los acuíferos transfronterizos es controvertido e influenciado por preocupaciones políticas. Los Estados abogaron por incluir una referencia explícita al principio de SPRN en el Proyecto de Artículos, particularmente aquellas delegaciones en la Asamblea General de las Naciones Unidas (AGNU) que estiman que los recursos hídricos pertenecen a los Estados en los que están ubicados y están sujetos a la soberanía exclusiva de los mismos. Producto de esta discusión, el preámbulo del Proyecto de Artículos incluyó una referencia expresa a la Resolución 1803 (XVII) de la AGNU sobre SPRN. Esta inclusión ha creado controversia tanto dentro de la CDI y de la Sexta Comisión de las Naciones Unidas (el foro principal dedicado al examen de las cuestiones jurídicas en la AGNU) como en los escritos académicos y ha contribuido al retardo de las negociaciones sobre el estatus normativo definitivo –¿tratado internacional o recomendaciones no vinculantes?– que el Proyecto de Artículos habría de adoptar. El desafío de conciliar el ejercicio de la SPRN con el uso equitativo y la conservación de los recursos compartidos también se observa en la gobernanza de otros recursos naturales como la atmósfera y los recursos pesqueros de alta mar.
Dada la importancia de este desafío, he explorado la posibilidad de abordar el tema de la soberanía sobre los recursos naturales compartidos desde un ángulo diferente. Así, en lugar de abordar la cuestión de si la SPRN debería aplicarse o no, que es la pregunta que tanto los escritos académicos como las discusiones en la ONU tratan de responder, abordo la cuestión de si la SPRN es diferente de la soberanía ejercida sobre los recursos que son compartidos por dos o más Estados. Mi propuesta es que la soberanía sobre los recursos exclusivos del Estado y aquella sobre los recursos compartidos son conceptualmente diferentes y constituyen regímenes legales distintos.[1] Mi investigación ha arrojado tres diferencias principales entre la SPRN y la ‘soberanía sobre recursos naturales compartidos’ (SRNC). Primero, la SPRN es ejercida exclusivamente por un estado sobre los recursos naturales ubicados enteramente dentro de sus fronteras nacionales y en áreas bajo su jurisdicción económica exclusiva (zona económica exclusiva y plataforma continental), mientras que la SRNC es ejercida conjuntamente por dos o más Estados sobre recursos distribuidos entre sus respectivos territorios y donde la utilización por un estado afecta la utilización por el otro (u otros). En segundo lugar, el propósito original de la SPRN es garantizar la autodeterminación política y económica de los pueblos y la independencia económica de los nuevos Estados independientes, mientras que el de la SRNC es regular la distribución de beneficios y la protección ambiental de los recursos compartidos. En tercer lugar, el derecho esencial y característico de la SPRN de disponer libremente de los recursos naturales no se aplica a los recursos que se comparten, mientras que el deber esencial y característico de la SRNC de cooperar en la gobernanza del recurso no se aplica a los recursos bajo jurisdicción exclusiva.
La naturaleza del recurso (exclusivo o compartido) determina el régimen legal aplicable (SPRN o SRNC), que confiere derechos y deberes diferenciados. La SPRN confiere a un Estado el derecho distintivo de disponer libremente de los recursos naturales bajo su jurisdicción exclusiva. Este derecho no se confiere con respecto a los recursos compartidos porque los actos unilaterales de disposición pueden afectar los derechos de los otros Estados que comparten el recurso e infringir el principio de utilización equitativa y razonable. La SRNC, a su vez, requiere que los Estados cumplan con el deber distintivo de cooperar en la gestión de recursos compartidos. El deber de cooperar no se aplica a los recursos exclusivos porque éstos se administran con exclusión de otros Estados. En este caso, el deber de cooperar se gatilla sólo si las actividades relacionadas con la utilización del recurso tienen un impacto transfronterizo.
Esta distinción conceptual y normativa podría promover la gobernanza sostenible de los recursos naturales compartidos de tres formas. Primero, podría promover que la gobernanza de los recursos compartidos continúe enfocándose cada vez más en la cooperación y la protección ambiental, y esté cada vez más orientada a compatibilizar los intereses territoriales de los Estados con el propósito anterior. Segundo, podría contribuir a reconciliar la SPRN con el uso equitativo y la conservación de los recursos compartidos, así como la independencia inherente y fundamental de los Estados con la interdependencia inherente y fundamental del medio ambiente global. Finalmente, a la luz de las discusiones en curso sobre el derecho de los acuíferos transfronterizos en la AGNU, esta distinción podría facilitar tanto los debates sobre el alcance de la soberanía sobre los acuíferos transfronterizos como las negociaciones sobre el Proyecto de Artículos.
[1] Esta propuesta de basa en los resultados de mi investigación doctoral y tesis titulada International Law and the Sustainable Governance of Shared Natural Resources: A Principled Approach disponible en el repositorio académico de la Universidad de Leiden https://openaccess.leidenuniv.nl/handle/1887/136858 así como también en el siguiente enlace: https://books.ipskampprinting.nl/thesis/546582-Sanchez/
Ver también N. Sanchez Castillo ‘Differentiating between Sovereignty over Exclusive and Shared Resources in the Light of Future Discussions on the Law of Transboundary Aquifers’, (2015) 24 Review of European Comparative & International Environmental Law (RECIEL) 4, https://onlinelibrary.wiley.com/doi/abs/10.1111/reel.12098
