El Tribunal decreta medidas provisionales. El Tribunal Internacional del Derecho del Mar (Tribunal), creado por la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (Convención), ha sido el escenario más reciente donde se ha debatido acerca del estatuto de un buque de guerra en el derecho internacional. En este caso, se abordó además la pertinencia de someter a ese buque a los actos de jurisdicción del Estado cuyo puerto visitaba, a título de ejecución de obligaciones contraídas por el Estado del pabellón mediante contratos relativos a bonos de deuda emitidos más de una década antes. El buque en cuestión se encontraba en visita oficial en Ghana, según las notas intercambiadas por Argentina con el país demandado.
El 15 de diciembre de 2012, el Tribunal emitió una Order relativa a las medidas provisionales solicitadas por Argentina, y decretó la liberación del ARA Libertad para que pudiese dejar el puerto de Tema y los espacios marítimos jurisdiccionales de Ghana. Argentina, a su vez, había hecho presente en el procedimiento que "de acuerdo con el derecho internacional general, un buque de guerra goza de inmunidad" (Order, párr.95) y que "todo acto que impida por la fuerza que un buque de guerra cumpla con su misión y deberes es una fuente de conflicto que puede afectar la relaciones amistosas entre los Estados" (Order, párr.97).
Argentina recurrió ante el Tribunal el 14 de noviembre de 2012, solicitando que se decretasen medidas provisionales antes de que se constituyese un tribunal arbitral, previsto en la Convención. El recurso a ese tipo de tribunal sobre la base del Anexo VII de la Convención, había sido planteado por Argentina el 30 de octubre de 2012. Ante ese requerimiento, el Tribunal debió examinar si la urgencia de la situación requería prescribir medidas provisionales. De conformidad con el artículo 290 de la Convención, el Tribunal determinó además que el tribunal arbitral tendría jurisdicción prima facie para conocer de una demanda argentina ("Order", párr.67).
En el hecho, el ARA Libertad fue parte de una serie que se remonta a 2001, cuando Argentina declaró la moratoria de pagos de su deuda externa. En Ghana, la suerte del buque escuela argentino se vio relacionada con la deuda derivada de bonos emitidos por Argentina años antes, una parte de los cuales no fueron reestructurados en el período 2005-2010, por falta de acuerdo entre el Gobierno y los tenedores de aquéllos.
Inmediatamente antes del recurso al Tribunal, se había planteado a los tribunales internos de Ghana la situación de aquella parte de la deuda originada por bonos no reestructurados, regidos por la ley de Nueva York (Estados Unidos) y sujetos a un Fiscal Agency Agreement entre Argentina y Bankers Trust Company. Los bonos en cuestión, habían sido adquiridos por NML Capital Ltd. (subsidiaria del Elliot Capital Management), fondo que no aceptó un arreglo como sí lo hicieron otros acreedores (el 93% aproximadamente aceptó un valor equivalente a 25 a 30% de la inversión inicial). Un 7% del monto total de los bonos, permaneció impago y los tenedores de los mismos iniciaron acciones ante los tribunales de Nueva York.
Antes de que la ejecución de la deuda fuera llevada al conocimiento y la decisión de los tribunales de Ghana, la United States District Court for the Southern District of New York, se había pronunciado sobre la vigencia de las obligaciones derivadas de los bonos. El fallo reconoció en favor de los bonistas, una deuda de unos US$284 millones. La ejecución de la sentencia de esa Corte fue llevada hasta la justicia británica, donde la Corte de Apelaciones dio la razón a Argentina.
Recurrida la decisión ante la Corte Suprema, ese órgano volvió a examinar la aplicación de las reglas sobre inmunidad de Estado, preguntándose si acaso por el Fiscal Agency Agreement (cláusula 22), Argentina había renunciado a invocar en su favor la inmunidad de Estado. También, si la reclamación presentada por NML se fundamentaba en el Fiscal Agency Agreement y en consecuencia, constituía un caso relacionado con una transacción comercial según lo previsto en la State Immunity Act de 1978 del Reino Unido. La respuesta de la Corte Suprema fue desfavorable a la defensa argentina .
Para este efecto, se estudió la cláusula sobre la renuncia a la inmunidad de jurisdicción [The Waiver and Jurisdiction Clause], redactada de la siguiente forma en el acuerdo: [una sentencia] "...shall be conclusive and binding upon [Argentina] and may be enforced in any Specified Court or in any other courts to the jurisdiction of which the Republic is or may be subject (the ‘Other Courts') by a suit upon such judgment."
A esas alturas, el asunto comprendía dos aspectos relacionados con la interpretación de la ley interna del país donde se pretendía ejecutar la decisión original: el derecho de la inmunidad estatal y el reconocimiento de sentencias extranjeras. Tanto la ley británica (1978), como la Convención Europea sobre Inmunidad del Estado (1972) de la cual el Reino Unido era parte, hacían referencia al consentimiento del Estado para que se aplicaren medidas de ejecución o provisionales sobre propiedad suya, siempre que se diesen determinados supuestos.
El estatus de la fragata.- Se debatió en Hamburgo cuál era la naturaleza de esta fragata en las aguas interiores de Ghana, más no la pregunta de fondo relativa al alcance de la cláusula sobre renuncia a la inmunidad de jurisdicción que había acordado Argentina en 1994, según los términos del Acuerdo celebrado con tomadores de bonos (Fiscal Agency Agreement). En estas circunstancias ¿por qué un buque de la Armada Argentina podría haberse visto involucrado en una controversia con otro Estado?
En su presentación escrita, Argentina había solicitado al Tribunal que declarase que Ghana había violado el derecho internacional, al detener el buque, adoptar medidas judiciales contra el mismo, impedirle su liberación y ejercer la libertad de navegación, y no permitirle cargar combustible (artículos 18, 87 y 90). La defensa argentina puso acento en las obligaciones recogidas en el artículo 32 de la Convención y el artículo 3 de otro tratado de 1926 sobre Unificación de ciertas reglas relativas a la inmunidad de los buques de Estado, así como en las reglas del derecho internacional.
Por tanto, en Hamburgo, el foco de la discusión se centró más en el estatuto del buque según el derecho internacional, que respecto del efecto de las cláusulas del contrato que regían los bonos, en cuanto a que en virtud de éstas, pudiese afectarse la propiedad o el derecho sobre el buque escuela, afectos a sentencias de tribunales de terceros países.
En este contexto, el Tribunal consideró inter alia que "un buque de guerra es una expresión de la soberanía del Estado cuyo pabellón enarbola" (Order, párr.94). Concluyó que "bajo las circunstancias del presente caso, de conformidad con el artículo 290, párrafo 5, de la Convención, la urgencia de la situación requiere la prescripción de medidas provisionales por el Tribunal que aseguren el pleno cumplimiento de las reglas aplicables del derecho internacional, preservando por tanto, los derechos respectivos de las Partes." (Order, párr..100).
El Tribunal ordenó la liberación inmediata e incondicional de la fragata ARA Libertad, así como asegurar que el buque, su comandante y la tripulación pudiesen dejar el Puerto de Tema y las áreas marítimas bajo la jurisdicción de Ghana, y el reaprovisionamiento de la fragata con ese objeto. Continuó diciendo que "en esta etapa del proceso, el Tribunal no necesita establecer definitivamente la existencia de los derechos reclamados por Argentina y que, antes de prescribir medidas provisionales, el Tribunal debía estar satisfecho en cuanto a que las disposiciones invocadas por el demandante aparecieran prima facie otorgando una base para fundar la jurisdicción de un tribunal arbitral según el Anexo VII". (Order, párr. 60).
Ghana liberó el buque y la Corte Suprema del país dejó sin efecto la decisión relativa a ejecutar las obligaciones en esa propiedad estatal. El Gobierno de Ghana declaró posteriormente que no se consideraba en controversia con Argentina, sino que era una relación entre este país y una entidad privada extranjera, y que por el principio de separación de poderes, la decisión del Poder Judicial de su país había sido respetada. Los jueces del Tribunal, Wolfrum y Cot, explicaron en su voto conjunto individual, que en el asunto sometido por Argentina, coexistían dos temas diferentes, uno relativo a Argentina y la compañía NML en el ámbito del derecho privado e internacional privado, y otro acerca de la inmunidad que merecía el buque retenido, dada su naturaleza. Según estos jueces además, Ghana estaría sujeta a un estoppel frente el reclamo argentino, en razón de su propia conducta.
